Правоприменение как механизм социального контроля в обществе постмодерна

Аннотация: автор формулирует понятие социального контроля как процесса конструирования и воспроизводства общественного порядка. Правоприменение – важнейшая форма механизма социального контроля. Правоприменение – это деятельность человека, обусловленная институциональными ограничениями и личностной мотивацией.

Ключевые слова: социальный контроль, правоприменние, практики повседневности

Социальный контроль с позиций постклассической эпистемологии, обусловленной ситуацией постмодерна, – это не некая данность, а процесс конструирования и воспроизведения общественного порядка, важнейшим аспектом которого выступает правопорядок. Такой процессуальный подход вытекает из прагматического «поворота» — «знания как», заменяющего «знание что». В силу неисчерпаемости и невозможности «единственно верного» описания и объяснения социального мира, гораздо важнее попытаться зафиксировать механизм его – социального контроля — действия (функционирования), а не искать эссенциалистские характеристики.

Социальный контроль с такой процессуальной – дискурсивной (так как деятельность человека опосредована знаково-символически) – точки зрения представляет собой, во-первых, определение того, что считать общественным порядком (и правопорядком), включая его нарушаемость. Во-вторых, мониторинг состояния общественного порядка. В-третьих, допустимые способы и механизмы выявления, реагирования и предупреждения его нарушений, прежде всего, сдерживания отклонений от нормы. Близкой представляется позиция Я.И. Гилинского, который считает, что контроль над преступностью включает: установление того, что именно в данном обществе расценивается как преступление (криминализация деяний); установление системы санкций (наказаний) и конкретных санкции за конкретные преступления; формирование институтов формального социального контроля над преступностью (полиция, прокуратура, суд, органы исполнения наказания, включая пенитенциарную систему, и т. п.); определение порядка деятельности учреждений и должностных лиц, представляющих институты контроля над преступностью; деятельность этих учреждений и должностных лиц по выявлению и регистрации совершенных преступлений, выявлению и разоблачению лиц, их совершивших, назначению наказании в отношении таких лиц (преступников), обеспечению исполнения назначенных наказании; деятельность институтов, организаций, частных лиц по осуществлению неформального контроля над преступностью (от семьи и школы до общины, клана, землячества, «соседского контроля» — neighbourhood watch); деятельность многочисленных институтов, учреждений, должностных лиц, общественных организаций по профилактике (предупреждению) преступлений[1].

Постмодернити – это проблематизация общественного порядка и его важнейшего аспекта – правопорядка, выступающих целью и одновременно результатом социального контроля. Общественный порядок – как и общество в целом – не «вещь» или данность, а процесс воспроизведения того, что считается «порядком» властью и воспроизводится массовыми социальными представлениями и практиками населения. При этом критерий «нормальности» порядка (его «порядковости») определяется системой ценностей, к которым апеллируют при его нарушаемости (когда порядок не проблематизируется – он не рефлексируется и воспринимается как данность, естественный ход вещей)[2].

Общественный порядок можно рассматривать как систему типизаций (социальных представлений, выражающих значения, доминирующие в данном социуме, конкретизированные до уровня социальной ситуации, носящие процессуальный характер поведенческого стереотипа)[3]. Типизации или фреймы (или скрипты) «упорядочивают действия и значения, посредством которых в процессе «исполнения» повседневной рутины поддерживается чувство онтологической безопасности. Фреймы представляют собой группы правил, которые помогают создавать и регулировать деятельность, относя ее к тому или иному типу и определяя в качестве объекта установленного диапазона санкций. /…/ Формирование особой рамочной структуры, состоящей из и ограниченной взаимодействиями, «придает смысл» действиям, в которые вовлечены участники, с точки зрения их самих и окружающих       индивидов. Сюда входит не только «буквальное» понимание событий, но и критерии, на основании которых индивид может осознать, что происходящее носит характер комичности, игры, театрального представления и т. п.»[4].  В практической жизнедеятельности типизация наполняется конкретизацией процессуальным знанием ситуации, «нормальности» поведения в ней, на которое накладывается конкретный интерес данного участника (участников). Выбор варианта поведения предполагает соотнесение знания[5] о типичности ситуации, ожиданий поведения контрсубъекта и собственных интересов, трансформированных в мотивацию.

Общественный порядок как продукт социального контроля конструируется механизмами господства, которые включают, по мнению С. Люкса, «внедрение представлений (и последующий надзор за их укоренением) о сексуальной и ментальной «нормальности», о стандартах моды и мифах красоты, а также о гендерных ролях и возрастных категориях и, кроме того, об идеологических границах — например, между приватным и публичным, рыночным и нерыночным; это также бесчисленные формы и способы подавляющего навязывания стереотипов, форматирования и подачи информации в масс-медиа и в политических кампаниях и проч.»[6].

Правоприменение – важнейшая форма, опосредующая процесс социального контроля в (пост)современном социуме. Оно подвержено тем же трансформациям, которые присущи всем социальным явлениям в эпоху постмодерна. Изменения, происходящие в мире, мировоззрении и юридической науке заставляют пересмотреть догмы классической юриспруденции. В результате такого пересмотра приходится констатировать неполноту законодательства, его неопределенность и вследствие использования естественного языка – невозможность полной формализации. Одновременно сегодня имеет место «инфляция законодательства» (термин Н. Рулана) и «нормальность» «чрезвычайного положения»[7]. Отсюда неизбежность усмотрения (хотя бы и относительного) при правоприменении, которое призвано устранить или, по крайней мере, нивелировать эти и другие недостатки законодательства, конкретизируя и наполняя его конкретным содержанием. В общем и целом правопримнение – это не механический процесс юридической квалификации деяния в соотнесении с нормой права и принятия решения в форме индивидуального правового акта, а сложная деятельность, обусловленная внешними институциональными ограничениями и личностной мотивацией. В результате такой деятельности соответствующая форма нормативности права (например, статья нормативного правового акта) наполняется конкретным содержанием и, по большому счету, становится нормой права.

Для того, чтобы эксплицировать процесс правоприменения, необходимо, во-первых, прояснить понятие «действие права». В позитивистской теории права действие права – это вступление в силу «источника права», как правило, нормативного правового акта. Однако социальное действие (понимаемое как действенность) права – это эффект, производимый правом в социуме. А он проявляется только как действия конкретных людей – носителей статуса субъекта права. Поэтому действие права – это деятельность людей по конструированию юридически значимого образца поведения и его воспроизводство в практиках (как ментальных так и поведенческих) широких слоев населения. Собственно правоприменение относится ко второму моменту так понимаемого действия права – осуществлению образца поведения в юридически властных отношениях (правоотношениях) представителем государственной власти во взаимоотношениях с подвластными субъектами.

Одновременно возникает вопрос, что собственно говоря, применяется: статья ли нормативного правового акта (в широком смысле включая систему законодательства и даже принципы права)? Правопримнение – это всегда конкретизация законодательства и его воспроизводство в практиках[8]. Статья нормативного правового акта, даже процессуального законодательства, сама по себе не реализуется в правоприменении, так как не содержит четкого механизма воспроизведения. Она закрепляет условия правоприменения, но не модель эффективных, целесообразных действий, которыми эта модель воплощается в жизни. Статьи УПК не содержат «рецептов» эффективного осмотра места преступления, допроса и т.д. Поэтому статья нормативного правового акта конкретизируется в практиках (обычаях или традициях), складывающихся на основе, например, криминалистических рекомендаций, требований руководства, включающих обязательные к исполнению методические рекомендации и личного опыта сотрудника – правоприменителя. Но в конечном счете действие права – это всегда действия человека, опосредованные его правосознанием, включающим мотивацию к совершению именно этого (такого) юридически значимого действия. Они, в первую очередь, обусловлены рутинными практиками, образующими юридический опыт правоприменителя – как «нормальный» чиновник должен поступать в соответствующих типичных ситуациях.

Во-вторых, правоприменение – это, как уже отмечалось выше,  деятельность человека (носителя статуса правоприменителя). Поэтому антропологическое измерение правоприменения – важнейший момент юриспруденции. Как влияют на правоприменительную практику институциональные ограничения и личностная мотивация? Можно ли органично взаимодополнить общественные и личные интересы (и как их понимать, эксплицировать?). Это принципиально важные для юриспруденции вопросы, не получившие должного осмысления.

В общем и целом, можно утверждать, что в правоприменении как и любом взаимодействии (правоотношении) люди руководствуются индивидуальными мотивами поведения, удовлетворяют соответствующие потребности, соотнося их с юридическими экспектациями – ожиданиями адекватного поведения со стороны контрагента по взаимодействию и требованиями нормы права (позицией внешнего наблюдателя). При этом правоприменитель руководствуется преимущественно тремя основными мотивами, которые находятся в сложном пересечении и зачастую взаимодополняют друг друга: укрепления личной социальной значимости (например, карьерный рост); увеличения максимизации полезности (личной пользы); обеспечения стабильности существования (снижение нагрузки, увеличение предсказуемости, конформность) с учетом соотнесения с возможным, должным или запрещенным поведением, сформулированным в норме права и конкретной жизненной ситуацией[9]. В то же время в подавляющем большинстве юридически значимых ситуациях человек не рефлексирует (калькулирует) свои действия, а руководствуется типизациями или стереотипами поведения, сложившимися на основе его личного опыта[10]. Тем самым юридическая повседневность правоприменния – это правовые ритуалы, «институты, воплощенные в людях»[11], воспроизводящие правовую реальность. Практики «повседневности правоприменения» постепенно начинают изучаться юриспруденцией, преимущественно криминалистикой применительно к деятельности по расследованию преступлений и выработке методик таковой. 

В-третьих, ситуация постмодерна акцентирует внимание на плюрализме правопорядка в любом более или менее сложном социуме. Множественность нормативно-правовых регуляторов у представителей разных социальных групп в одном обществе сегодня является скорее нормальным явлением, нежели девиацией. В результате неизбежен конфликт норм и, как следствие, практик правоприменения. В связи с этим проблематизируется стабильность и единство правопорядка.

В-четвертых, постмодерн проблематизирует критерии оценки результативности правоприменительной практики. Принципы релятивизма и неопределенности, выступающие «визитной карточкой» постмодерна свидетельствуют о том, что не существует объективных критериев зла, опасности, вреда и т.д. Приходится констатировать, что в ситуации «постмодернити» невозможно дать однозначную оценку, в том числе, юридическую, сложного социального явления или процесса. Это связано, во-первых, с невозможностью рассчитать отдаленные последствия любого более или менее сложного социального явления[12], а также его дисфункциональность, имманентно «скрывающуюся» за любой функцией[13]. Во-вторых, это вытекает из несоизмеримости различных моральных, политических, мировоззренческих точек зрения наблюдателя, производящего оценку социального явления[14]. Так, например, квалификация действий, направленных на защиту государственного суверенитета другой стороной может быть оценено как нарушение права нации на самоопределение, «гуманитарная интервенция» при массовом нарушении прав человека другими признается как вторжение во внутренние дела государства, то есть, попрание государственного суверенитета и т.п. Неустранимость субъективности позиции наблюдателя, вытекающая из принципа дополнительности, не дает возможность описать и объяснить (квалифицировать) такого рода ситуации одним «единственно правильным» способом. З. Бауман прозорливо пишет, что сегодня «становится все менее и менее ясно, что должен предпринять [политический – И.Ч.] институт для улучшения ситуации в мире, — даже если рассмотреть маловероятный случай, когда он способен сделать это. Все картины счастливого общества, нарисованные разными красками и множеством кистей за последние два столетия, оказались либо несбыточной мечтой, либо – если их воплощение в действительности и было объявлено —  нежизнеспособными [конструкциями]. На практике приносит столько же несчастии, сколько и счастья, если не больше».[15] Сторонники Копенгагенской школы международных отношений в 90-е гг. ХХ в. обратила внимание на то, что с точки зрения современной политической науки невозможно указать, какая из угроз более реальна и значима, а необходимо акцентировать внимание на характере политических дискуссий по проблемам общественной безопасности, т.е. почему именно она (эта угроза) оценивается таким образом[16]. В связи с этим заявляется, что невозможно дать универсальное определение безопасности или перечень всех чрезвычайных ситуаций. Важнее исследовать, как и почему некоторые ситуации квалифицируются как чрезвычайные, угрожающие общественной безопасности и как изменяется их интерпретация со временем. Так, истерия в массовом общественном сознании, во многом инициированная СМИ по поводу события 11 сентября 2001 г. привела к внедрению новых запретов и контролирующих инстанций, но не обеспечила предотвращение новых терактов. Американский исследователь Д. Кэмпбелл еще в 1992 г. писал, что опасность не есть объективное состояние. В мире существует множество опасностей: инфекционные болезни, несчастные случаи, политическое насилие, имеющие чрезвычайные последствия. Но не все они интерпретируются как реальные угрозы. Все современное общество пронизано угрозами и опасностью. События или факторы, которые получают такую оценку, интерпретируются с помощью измерения опасности. Достоверность этого процесса зависит от субъективного восприятия остроты этих «объективных»  факторов[17]. Выявление тех из них, которые квалифицируются экспертами и населением как реальные угрозы и возможные способы реагирования на них и их предотвращения – важнейшая задача современной науки[18].Думаю, именно эти проблемные направления юридической науки является наиболее востребованными в ситуации постмодерна.

Список литературы:

  1. Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. – М., 2011.
  2. Бауман З. Индивидуализированное общество. М., 2002.
  3. Болтански Л., Тевено Л. Критика и обоснование справедливости: Очерки социологии градов. – М., 2013. 
  4. Вульф К. К генезису социального. Мимезис, перформативносгь, ритуал. – М., 2009.
  5. Галантер М. Правосудие в разных залах: суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях; лит. ред. А.М. Кадников. – М., 2014.
  6. Гидденс Э. Устроение общества: Очерк теории структурации. – М., 2003. 
  7. Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд., перераб. и доп. – СПб., 2009. 
  8. Добрынин А.В. Теоретические предпосылки конструирования девиантности // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский — СПб., 2011.
  9. Лал Д. Непреднамеренные последствия. Влияние обеспеченности факторами производства, культуры и политики на долгосрочные экономические результаты. — М., 2007.
  10. Люкс С. Власть: Радикальный взгляд. – М., 2010. 
  11. Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. — М., 2006.
  12. Росс Л., Нисбетт Р. Человек и ситуация. Перспективы социальной психологии. – М., 1999.
  13. Соломон П. Право в государственном управлении: отличия России // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях; лит. ред. А.М. Кадников. – М., 2014.
  14. Фридман Л.М. Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях; лит. ред. А.М. Кадников. – М., 2014.
  15. Buzan B., Woewer O., Wilde J. Security: a New Framework for Analysis. – Boulder, London, 1998.
  16. Campbell D. Writing Security: United States Foreign Policy and the Politics Identity. 2 nd ed. — Minneapolis, 1998.
  17. Putnam H. Reason, Truth and History. – Cambridge, 1981.

[1] Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд., перераб. и доп. – СПб., 2009.  – С. 393.

[2] Болтански Л., Тевено Л. Критика и обоснование справедливости: Очерки социологии градов. – М., 2013. 

[3] Собственно повседневная жизнь как раз и «подразумевает наличие системы онтологической безопасности, выражающей независимость (автономность) контроля за действиями человека в рамках предсказуемого хода событий». – Гидденс Э. Устроение общества: Очерк теории структурации. – М., 2003. – С. 100.

[4] Там же. – С. 145.

[5] Такое знание следует именовать практическим или «компетентностным». «Практическое сознание, — пишет Э. Гидденс, —  предполагает знание и понимание правил и тактики, посредством которых повседневная социальная жизнь создается и воссоздается во времени и пространстве. … Компетентная осведомленность, являющаяся частью практической деятельности, составляющей большую часть повседневной жизни, представляет собой основополагающее (наряду с властью) свойство социального мира». Там же. – С. 149-150. 

[6] Люкс С. Власть: Радикальный взгляд. – М., 2010.  – С. 176.

[7] «На фоне неудержимого развития явления, названного «гражданской войной в мировом масштабе», — пишет Дж. Агамбен, — чрезвычайное положение все более и болеe стремится стать доминирующей управленческой парадигмой современной политики. Превращение временной и исключительной меры в управленческую технологию угрожает радикально преобразовать – и фактически уже ощутимо преобразовало – структуру и смысл различных традиционных конституционных форм, в этой перспективе чрезвычайное положение является порогом, за которым стирается граница между демократией и абсолютизмом /…/ Начиная с Первой мировой войны он (механизм чрезвычайного положения – И.Ч.) функционировал почти без пере       боев: он пережил эпоху фашизма и национал-социализма и просуществовал до наших дней. На всей планете не осталось места, где не действовало бы чрезвычайное положение. Правительства могут совершенно безнаказанно пренебрегать нормативным характером права и приносить его в жертву своему произволу, игнорируя международное право существующее за пределами их государств и устанавливать внутри своих государств перманентное чрезвычайное положение; при этом они, однако, продолжают претендовать на то, что действуют в строгом соответствии с нормами права.  — Агамбен Дж. Homo sacer. Чрезвычайное положение. – М., 2011. – С. 9, 135.                                                                    

[8] М. Галантер по этому поводу замечает:   «…беспрекословное соблюдение официальных норм имеет еще один, более серьезный недостаток — оно является миражом, химерой поскольку подразумевает что все правила, рожденные в высших сферах законодательной власти или в апелляционном суде, сохраняют единственное определенное значение когда их «применяют» ко множеству конкретных случаев. Однако большинство официальных норм двусмысленны, разночтения возможны   в любой сложной системе общих правил, а поддержание единообразия значений    ю времени и пространстве дается дорогой ценой». –Галантер М. Правосудие в разных залах: суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях; лит. ред. А.М. Кадников. – М., 2014. – С. 395. П. Соломон утверждает, что «в устойчивых демократиях чиновники (а не политики) играют ключевую роль в определении того, чт            о разрабатываемое законодательство будет означать на практике». —  Соломон П. Право в государственном управлении: отличия России // Там же. – С. 206. 

[9] Поведение человека, как утверждается в социальной психологии, детерминировано как внешними факторами (в нашем случае – нормами права и рамками конкретной жизненной ситуации) и внутренними: мотивами, установками, стереотипами поведения (идеализациями и типизациями юридически значимых ситуаций). О взаимовлиянии ситуации и ее интерпретации личностными факторами в человеческом поведении см.: Росс Л., Нисбетт Р. Человек и ситуация. Перспективы социальной психологии. – М., 1999. – С. 11 и след.

[10] В основе человеческого поведения лежат обычаи, нормы, привычки и традиции; рациональный личный интерес тут исключение, а не правило, — полагает Л. Фридман. — Фридман Л.М. Взросление: исследования права и общества вступают в эксклюзивный клуб // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов / Науч. ред. Э.Л. Панеях; лит. ред. А.М. Кадников. – М., 2014. – С. 194. 

[11] Именно так характеризует ритуал известный немецкий антрополог К. Вульф. – Вульф К. К генезису социального. Мимезис, перформативносгь, ритуал. – М., 2009. – С. 117. 

[12] Любое, даже самое элементарное действие, связано с предшествующими действиями этого человека, других людей, с которыми он связан, его (и их) потребностями, ценностями, интересами, мотивами, многочисленными внешними обстоятельствами («вещами») и т.д.

[13] См. о непреднамеренных последствиях: Лал Д. Непреднамеренные последствия. Влияние обеспеченности факторами производства, культуры и политики на долгосрочные экономические результаты. — М., 2007. О латентных функциях и дисфункциях см.: Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. — М., 2006. — С. 105-184.

[14] «”Объекты” не существуют независимо от концептуальных схем. Мы разделяем мир на объекты, вводя ту или иную схему описания», — утверждает Х. Патнем. — Putnam H. Reason, Truth and History. – Cambridge, 1981. – P. 75.

[15] Бауман З. Индивидуализированное общество. М., 2002. – С. 141.

[16] Buzan B., Woewer O., Wilde J. Security: a New Framework for Analysis. – Boulder, London, 1998.

[17] Campbell D. Writing Security: United States Foreign Policy and the Politics Identity. 2 nd ed. — Minneapolis, 1998. – P. 1-2. 

[18] А.В. Добрынин по этому поводу пишет, что одной из форм манипулирования общественны сознанием (правосознанием) являются «постоянно возникающие в обществах состояния моральной паники. В результате подобных манипуляций современное общество оказывается дезориентировано перед лицом реальных социальных угроз и деморализовано неадекватной реакцией на явления, представляющие скорее виртуальную, нежели действительную опасность. Классическим примером такой дезориентации и деморализации можно считать ситуацию с восприятием преступного поведения в сегодняшней Литве. В публичных дискуссиях практически игнорируется тот факт, что по уровню убийств страна уже не первый год занимает первое место в Евросоюзе. Однако вместе с тем в последние полтора года не без «помощи» местных средств массовой информации практически все общество втянуто в бурное обсуждение вопросов педофилии, приоритетность которой в контексте нынешней криминогенной ситуации более чем сомнительна». – Добрынин А.В. Теоретические предпосылки конструирования девиантности // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский — СПб., 2011. – С. 30. 

Честнов И. Л.

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства

и права СПб юр. ин-та (филиала) Академии Генеральной прокуратуры РФ, засл. юрист РФ